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2. Es ist auch sonst nicht als Qualitätshinweis zu verstehen, wenn weitere Anhaltspunkte fehlen, auf welche Eigenschaften sich das Wort "Extra" beziehen soll.

5 U 120/02

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 27. Februar 2003

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Dr. Koch, Perels nach der am 6. Februar 2003 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer für Handelssachen 16 vom 24. Mai 2002 (Az. 416 O 30/02) wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von ? 8.000 abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch, verschiedene von ihr hergestellte und vertriebene Konfitüren und Fruchtaufstriche in einer bestimmten Ausstattung unter "S Extra" anzubieten und den Fruchtaufstrich "Rhabarber Vanille" in der Fernsehwerbung mit V. F. mit der Aussage "Soviel Extra muss sein" zu bewerben.

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Markt der Konfitüren, Marmeladen und Fruchtaufstriche. Die Beklagte ist Inhaberin zweier "S Extra" - Marken, nämlich der Marke DE 398 67 576 "S EXTRA Das erste EXTRA des Tages" (Anl. K8) und der Marke DT 0105584 "S Extra Dreierlei" (Anl. K9). Letztere wird nicht benutzt. Die Beklagte bringt die Fruchtaufstriche der Sorten "Rhabarber Vanille", "Erdbeere Vanille" und "3 Beeren kernlos", die Konfitüre einfach "Schwarz-Kirsche" sowie das Pflaumenmus der Sorte "Holsteiner Pflaumenmus" mit der Bezeichnung "S Extra" wie aus den Anl. K 4 bis K 7 ersichtlich auf den Markt. Dabei vertreibt die Beklagte die mit Schwartau Extra bezeichneten Konfitüren und Fruchtaufstriche in einem sog. X - Glas. Daneben gibt es unter der Bezeichnung S Extra eine Diät - Serie, die in Gläsern mit geraden Seiten vertrieben wird. Weitere Produkte, wie die "Schwartau Spezialitäten" und "Gelee nach Hausfrauenart" werden in Blechdosen bzw. achteckigen 225g - Gläsern vertrieben. In dem auf der Glasverpackung der streitgegenständlichen Aufstriche aufgebrachten Ingredienzien - Verzeichnis sind die Inhaltsstoffe zutreffend wiedergegeben und die Produkte jeweils als "Fruchtaufstriche", "Konfitüre einfach" oder Pflaumenmus bezeichnet. Diese Angaben knüpfen an die KonfitürenVO (Anl. Ast. 13 zu Anl. K13) an, wonach der Brotaufstrich aus Früchten u.a. nur dann als "Konfitüre extra" bezeichnet werden darf, wenn der Fruchtgehalt bei mindestens 45g pro 100g und der Zuckergehalt bei mindestens 60g pro 100g liegt. Der Grenzwert des Fruchtgehaltes für die Angabe "Konfitüre einfach" liegt bei 35g pro 100g. Die als Fruchtaufstriche deklarierten Sorten Schwartau Extra Erdbeere Vanille und Schwartau Extra Rhabarber Vanille enthalten 50g Frucht und 63g Zucker. Die Beklagte benutzt die Bezeichnung "Schwartau Extra" seit 1961 (Anl. B1 bis B3), in der hier angegriffenen Form seit 1999.

Die Klägerin hält die Kennzeichnung "S Extra" und den angegriffenen Werbespot mit V. F., soweit darin von "Soviel Extra muss sein" die Rede ist, für irreführend und hat vorgetragen, in der konkret angegriffenen Form werde der Verkehr durch die Bezeichnung "S Extra" irregeführt. Zum einen lehne sich diese Bezeichnung an die KonfitürenVO an, die dem durch schnittlich informierten Verbraucher bekannt sei. So sei etwa in einer Sendung des Hessischen Rundfunks am 23. Januar 2001 ausführlich über die Unterschiede zwischen Konfitüre, Gelee, Marmelade und Fruchtaufstrich berichtet worden. Mit der Bewerbung als "Extra" erwecke die Beklagte den Eindruck, es handele sich um "Konfitüre Extra", obwohl es sich in Wahrheit bei den mit S Extra gekennzeichneten Produkten um einfache Konfitüre, Fruchtaufstriche oder Pflaumenmus handele. Zu berücksichtigen sei dabei auch, dass zu den angesprochenen Verkehrskreisen nicht nur die Endverbraucher gehörten, sondern auch Großhändler und die Einkäufer von Lebensmittelmärkten, denen die Konfitürenverordnung und die Unterschiede zwischen den einzelnen Aufstrichen bekannt sei (z.B. Anl. K14, K16, K18) und die die streitgegenständlichen Produkte deshalb in die Regale nähmen, weil sie sie für "Konfitüre Extra" hielten. Zum anderen sei auch die Bezeichnung "Extra" irreführend. Denn die unter "Schwartau Extra" angebotenen Produkte verfügten - etwa bezogen auf Zucker- und Fruchtgehalt - über keine höhere Qualität als die Produkte der Wettbewerber, namentlich der Klägerin. Sie seien aber noch nicht einmal qualitativ besser als die unter "S" angebotenen Aufstriche der Beklagten. Im Gegenteil: Obwohl die Beklagte den Eindruck erwecke, als handele es sich bei den unter "S - Extra" angebotenen Fruchtaufstrichen um etwas besseres als die "normalen" S - Marmeladen, enthielten etwa die unter der Bezeichnung "S" angebotene Produktlinie "Gelee nach Hausfrauenart" qualitativ bessere Aufstriche als die mit "S Extra" gekennzeichneten Produkte, was sich auch im höheren Preis niederschlage.

Der Verkehr verbinde im übrigen die Bezeichnung "Extra" nicht mit der Kennzeichnung "S". Selbst wenn die Beklagte seit vielen Jahren "S Extra" als Dachmarke benutze, die im Verkehr bekannt sei, habe sie im Laufe der Zeit den Bestandteil "Extra" immer weiter von dem Zeichen "S" abgesetzt. Bei der jetzt verwendeten Form auf den streitgegenständlichen Produkten sei eine Beziehung von "Extra" zu "S" nicht mehr auszumachen. Der Verkehr beziehe deshalb das Wort "Extra" nicht auf das Unternehmen, sondern auf das Produkt selbst. Deshalb verstehe er "Extra" auch nicht mehr allgemein im Sinne von "Verwöhnen lassen" oder "Genießen".

Auch der zu dem Produkt "S Extra Rhabarber Vanille" ausgestrahlte Werbespot mit V. F. sei irreführend, soweit dort die Konfitüre mit "Soviel Extra muss sein" beworben werde. Denn auch hier beziehe der Verkehr das Wort "Extra" auf das konkrete Produkt, obwohl es tatsächlich kein "Extra" habe.

Sie hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu ? 250.000 zu unterlassen,

1. die Fruchtaufstriche der Sorten "Rhabarber Vanille", "Erdbeere Vanille", "3 Beeren kernlos"

die Konfitüre einfach der Sorte "SchwarzKirsche",

sowie

das Pflaumenmus der Sorte "Holsteiner Pflaumenmus"

auf den Schauseiten und den Deckeletiketten als "Schwartau Extra" so anzubieten, wie das auf den Seiten 3 bis 7 des Klagantrags im Foto der Deckel und Schauseitenetiketten wiedergegeben wird.

2. den Fruchtaufstrich "Rhabarber Vanille" in der Fernsehwerbung mit V. F. mit der Aussage

"Soviel Extra muss sein"

zu bewerben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen,

von einer Irreführung könne keine Rede sein. Sie habe schon Anfang der 60er Jahre und damit weit vor Inkrafttreten der KonfitürenVO im Jahre 1982 begonnen, Produkte unter der Kennzeichnung "S Extra" zu vertreiben. Seit Mitte der 70er Jahre handele es sich um eine bekannte Dachmarke, unter der einfache Konfitüren und Fruchtaufstriche, aber keine Konfitüren extra angeboten worden seien. Demnach könne auch keine Gewöhnung des Verkehrs eingetreten sein, unter der Bezeichnung "S Extra" Konfitüre extra zu erhalten. Der Verkehr denke bei "S Extra" weder an Konfitüre extra noch an die Konfitürenverordnung, sondern an das Unternehmen der Beklagten. Er verstehe in diesem Zusammenhang das Wort "Extra" als Anpreisung und im Sinne von "sich etwas gönnen".

Im übrigen sei dem Verkehr die KonfitürenVO gänzlich unbekannt. Regelmäßig würden sogar die Begriffe Marmelade und Konfitüre synonym verwendet. Die Zusammensetzung der Produkte stehe zutreffend auf jedem Glas. Sollte sich ein durchschnittlich aufmerksamer Verbraucher tatsächlich für die konkrete Zusammensetzung der Produkte interessieren, werde er auf das Ingredienzien - Verzeichnis schauen. Selbst derjenige, der bei "S Extra Erdbeere Vanille" und "S Extra Rhabarber Vanille" konkrete Produkteigenschaften einer Konfitüre extra im Sinne der KonfitürenVO erwarte, werde nicht irregeführt, weil beide Produkte hinsichtlich Zucker- und Fruchtgehalt dieser Verordnung entsprächen.

Der Verkehr halte auch die "S Extra" - Produkte nicht für qualitativ höherwertig als andere "Schwartau" - Aufstriche, etwa die aus der Produktlinie "Gelee nach Hausfrauenart". Vielmehr würden mit beiden Produktreihen unterschiedliche Verbraucherkreise angesprochen.

Schließlich sei auch den Händlern die konkrete Zusammensetzung egal. Ihnen komme es in erster Linie darauf an, dass das Produkt gut beworben und deshalb gut verkauft werde. Nur insoweit interessierten sie sich für den Werbespot mit Verona Feldbusch. Keineswegs kauften sie D Rhabarber Vanille" deshalb, weil sie aufgrund der Bemerkung "Soviel Extra muss sein" an eine Konfitüre extra nach der Konfitüreverordnung dächten.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 24. Mai 2002 die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Bezeichnung "S Extra" sei nicht irreführend, insbesondere denke der Verkehr dabei nicht an die KonfitürenVO. Wer sich für die konkrete Rezeptur interessiere, werde auf die Inhaltsangaben achten. Dies gelte auch für die angesprochenen Fachkreise.

Die Bezeichnung "S Extra" enthalte auch sonst keine auf das konkrete Produkt bezogene Aussage. Da die Beklagte das Kennzeichen "S Extra" für eine Fülle von Brotaufstrichen als Dachmarke verwende, beziehe der Verkehr das Wort "Extra" auf das Unternehmen der Beklagten.

Schließlich sei auch der Werbespot unbedenklich. Der Verkehr verstehe ihn dahin, dass er sich das konkrete und mit einer originellen Geschmacksrichtung versehene Produkt "Rhabarber Vanille", an der sich sogar die flippige V. F. erfreue, als Extra zu seiner täglichen Ernährung gönnen solle.

Gegen dieses der Klägerin am 11. Juni 2002 zugestellte Urteil hat sie am 9. Juli 2002 Berufung eingelegt und - nach Fristverlängerung - mit Schriftsatz vom 12. September 2002 begründet.

Sie wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag und trägt darüber hinaus vor, das Wort "Extra" werde auf den streitgegenständlichen Produkten wie ein Gütesiegel verwendet und beziehe sich nicht auf das bekannte Firmenlogo "S" der Beklagten. Es erscheine nicht innerhalb des Firmenlogos, sondern sei graphisch abgetrennt. Durch die Hintergrundfarbe wirke es wie ein goldenes Siegel. Diese graphische Gestaltung mit dem Wort "Extra" erwecke im Verkehr den Eindruck, es handele sich um ein prämiertes Produkt aus dem Hause Schwartau, jedenfalls aber um ein Produkt von besonderer Qualität und Güte. Dies gelte auch gerade im Vergleich zu den mit der normalen "S" - Kennzeichnung versehenen Produkten, wie etwa die Produktserie "Gelee nach Hausfrauenart". Es handele sich bei der Marke "S Extra" um eine Zweitmarke, die eine höhere Qualität auch der Produkte gegenüber den unter der Marke "S" angebotenen Fruchtaufstriche assoziiere. Wie aus der Anl. Bk2 ersichtlich, werde dabei "Extra" schon als eigene Marke ohne den weiteren Bestandteil "S" verwendet. Entsprechend würden, wie die Anl. Bk4 zeige, die unter der Marke "S Extra" vertriebenen Produkte etwa durch die Slogan "S EXTRA des Jahres 2003" oder "Gaumenfreude der EXTRA-Klasse" auch angepriesen.

In der Werbung mache sich die Beklagte den Begriff "Konfitüre Extra" zunutze, in dem in der Werbung eine unmittelbare Beziehung zu "S Extra" hergestellt werde (Anl. Bk8).

Diese Annahme habe sich auch bei einer Verkehrsbefragung (Anl. Bk1) bestätigt, wonach auf die Frage, "was verbinden Sie mit der Bezeichnung S Extra? Welche Vorstellungen und Erwartungen haben Sie da?" rund 40% qualitative Vorstellungen mit der Bezeichnung verbunden hätten. Die Fragen speziell nach dem Wort "Extra" hätten noch eindeutigere Ergebnisse erbracht. Auf die Frage nach dem Verständnis nur des Wortes "Extra" hätten über 30% eine besondere Qualität und über 60% eine qualitative Aussage zum Produkt gesehen. Die in der Frage 5 abgefragte genauere Bedeutung des Wortes "Extra" auf dem Produkt hätten etwa 80% dahin beantwortet, das Wort "Extra" solle auf eine besondere Qualität hinweisen.

Die Umfrage sei lege artis durchgeführt worden. Die von der Beklagten hiergegen erhobenen Einwendungen beruhten auf Spekulation.

Sie beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu ? 250.000 zu unterlassen,

1. die Fruchtaufstriche der Sorten "Rhabarber Vanille", "Erdbeere Vanille", "3 Beeren kernlos"

die Konfitüre einfach der Sorte "SchwarzKirsche",

sowie

das Pflaumenmus der Sorte "Holsteiner Pflaumenmus"

auf den Schauseiten und den Deckeletiketten als

"S Extra" so anzubieten, wie das auf den Seiten 3 bis 7 des Klagantrags im Foto der Deckel und Schauseitenetiketten wiedergegeben wird.

2. den Fruchtaufstrich "Rhabarber Vanille" in der Fernsehwerbung mit V. F. mit der Aussage

"Soviel Extra muss sein"

zu bewerben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor,

die Verwendung der Dachmarke "S Extra" stelle keine Angabe zur Beschaffenheit bzw. Qualität der darunter vertriebenen Produkte dar. Es handele sich ausschließlich um einen Bestandteil der Marke. Der Zusatz "Extra" hafte also der Marke selbst und nicht den unter der Marke vertriebenen Produkten an. Er erscheine ausschließlich im Zusammenhang mit dem bekannten S - Logo. Es werde auch nicht der Eindruck eines Gütesiegels erweckt.

Gegenteiliges lasse sich auch nicht der Verkehrsbefragung entnehmen. Denn die auf Gütevorstellungen bezogenen Antworten bezögen sich allesamt auf die Marke "S", die, was die Brotaufstriche angehe, Marktführer in Deutschland sei und sich eben wegen ihrer qualitativ hochwertigen Produkte großer Beliebtheit erfreue. Eine Differenzierung zwischen mit "S" und "S Extra" gekennzeichneten Produkten nehme der Verbraucher nicht vor. Es sei auch in der Fragesituation für den Verbraucher nicht erkennbar gewesen, dass es um die Bezeichnung "S Extra" im Gegensatz zu "S" gehe. Die Einstellung der Befragten zu dem Wort "Extra" sei erst in den Fragen 4 und 5 zum Gegenstand der Befragung gemacht worden. Hier aber seien die Befragten schon so auf die hochwertigen Produkte der Beklagten fixiert gewesen, dass aussagekräftige Ergebnisse speziell zu dem Wort "Extra" nicht mehr gefunden werden könnten. Demgemäß seien die Antworten zu den Fragen 3 und 4 nahezu deckungsgleich. Auch das Antwortergebnis auf die letzte Frage helfe der Klägerin nicht. Zwei der vier vorgegebenen Antworten ("besagt nichts weiter; kann dazu nichts sagen") seien unergiebig. Für die Befragten sei im Grunde nur die besondere Qualität als Antwortmöglichkeit übrig geblieben, nachdem zuvor genau diese Qualität Gegenstand der Antworten gewesen sei.

Schließlich sei auch der Werbespot nicht zu beanstanden.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist in der Sache unbegründet. Der Klägerin stehen unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Ansprüche auf Unterlassung zu.

I.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die der Senat Bezug nimmt, hat das Landgericht Ansprüche aus § 3 UWG verneint. Die Benutzung der Bezeichnung "S Extra" für die fünf streitgegenständlichen Brotaufstriche in der konkreten Verletzungsform ist nicht irreführend.

Nach § 3 UWG kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs über geschäftliche Verhältnisse irreführende Angaben macht. Irreführend ist eine Angabe, wenn die Vorstellungen, die die Umworbenen über die Bedeutung der Angaben haben, mit den wirklichen Verhältnissen nicht in Einklang stehen (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 3 Rn. 21 m.w.N.). An diesen Voraussetzungen fehlt es.

1.

Die Bezeichnung "S Extra" in der konkreten Verletzungsform auf den streitgegenständlichen Produkten veranlasst die angesprochenen Verkehrskreise, zu denen auch die Mitglieder des Senats gehören, nicht, an eine Konfitüre extra im Sinne der KonfitürenVO zu denken. Bei der KonfitürenVO handelt es sich um eine Spezialregelung aus dem Lebensmittelrecht, die Endverbrauchern völlig unbekannt ist. Wie schon das Landgericht zutreffend festgestellt hat, ist auch der aufgeklärte Verbraucher über die Einzelheiten des Lebensmittelrechts nicht informiert, so dass ihm auch die feinsinnige Differenzierung zwischen "Konfitüre einfach" und "Konfitüre extra" unbekannt ist. Die KonfitürenVO hat auch nie, im Gegensatz zu anderen Verordnungen, wie etwa der im Zusammenhang mit dem "Dosenpfand" diskutierten VerpackungsVO im Mittelpunkt des Interesses der Allgemeinheit gestanden. Im übrigen wird derjenige, dem ausnahmsweise die Differenzierungen der KonfitürenVO doch bekannt sind und der wissen will, ob es sich bei dem unter "S Extra" angebotenen Produkt um eine "Konfitüre extra" handelt, durch einen Blick auf das Zutatenverzeichnis aufgeklärt, in dem sich auch die zutreffende Verkehrsbezeichnung "Fruchtaufstrich" (Erdbeere Vanille, Rhabarber Vanille, 3 Beeren kernlos), "Konfitüre einfach" (SchwarzKirsche) bzw. "Pflaumenmus" (Hollsteiner Pflaumenmus) befindet. Dies gilt umso mehr, als das Wort "Extra" allenfalls das Besondere an der Ware andeutet, ohne irgend etwas Konkretes auszusagen. Gleiches hat auch für die im Lebensmittelhandel tätigen Fachkreise zu gelten, die ihre Einkaufsentscheidungen regelmäßig danach treffen, ob sich ein Produkt gut absetzen lässt und nicht danach, wie es allgemein gekennzeichnet ist.

Die von der Klägerin weiter aufgeworfene Frage, ob ein Irreführungspotential darin gesehen werden könnte, dass die Produkte "Erdbeere Vanille" und "Rhabarber Vanille" den Zucker- und Fruchtgehalt betreffend sogar den Anforderungen einer "Konfitüre extra" entsprechen, aber nur als Fruchtaufstrich deklariert sind, ist für den Rechtsstreit ohne Relevanz. Zum einen betrifft diese Frage einen anderen Streitgegenstand, zum anderen fehlt es an einer relevanten Irreführung, wenn ein Produkt mit einer Verkehrsbezeichnung versehen ist, die es als schlechter ausweist als es in Wahrheit ist.

2.

Die Bezeichnung "S Extra" stellt sich in der konkreten Verletzungsform auch nicht sonst als irreführend dar. Insbesondere ist nicht ersichtlich, relevante Anteile des angesprochenen Verkehrskreises könnten das Wort "Extra" auf das Produkt in einer Weise beziehen, die sie annehmen lässt, es sei gegenüber weiteren nicht mit "Extra" gekennzeichneten Produkten hochwertiger.

Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) (vgl. EuGH Tz. 37 - Gut Springenheide - 6-Korn-Eier; Urteil vom 28.01.1999 - C303/97 ) ist zur Beurteilung einer möglichen irreführenden Werbemaßnahme nicht mehr auf den Horizont eines flüchtigen Blickes (vgl. dazu OLG Hamburg, Urt. v. 28.01.1999 - 3 U 65/98 - MD 1999, 687, 689 - Oldies), sondern auf den eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen.

Maßgeblich kommt es allerdings auf das Verkehrsverständnis im Hinblick auf das jeweilige mit "extra" bezeichnete Produkt an. Denn die Verkehrserwartung kann nur anhand des jeweiligen Einzelfalls unter Berücksichtigung von Art, Inhalt und Umständen der konkreten Werbung sowie der betroffenen Warenart ermittelt werden und ist einer schematischen Beurteilung entzogen (BGH GRUR 1989, 609, 610 "Fotoapparate" m.w.N.; BGH GRUR 1999, 1011, 1012 "Werbebeilage"; BGH GRUR 2002, 81, 83 "Anwalts- und Steuerkanzlei"). Der Grad der Aufmerksamkeit des durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers, auf dessen Verständnis es ankommt, ist abhängig von der jeweiligen Situation. Er wird vor allem von der Bedeutung der beworbenen Waren oder Dienstleistungen für den angesprochenen Verbraucher abhängen und ist dort eher gering und damit flüchtig, wo es um den Erwerb geringwertiger Gegenstände des täglichen Bedarfs geht, wobei sich die Begriffe "flüchtig" und "verständig" nicht gegenseitig ausschließen. Diese situationsadäquate Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers ist für die Ermittlung des Verkehrsverständnisses maßgebend. Mögliche Missverständnisse flüchtiger oder uninteressierter Verbraucher haben dabei zurückzutreten (BGH GRUR 2000, 619, 621 "Orientteppichmuster").

Ausgehend von diesen Grundsätzen fehlt es an jeglicher Irreführung hinsichtlich der Kennzeichnung "S Extra". Denn der Verkehr wird das Wort "Extra" nicht auf das konkrete Produkt, sondern auf die Marke und damit den Hersteller S beziehen.

a)

Zunächst einmal ist dem Verkehr unstreitig die Bezeichnung "S Extra" seit fast 30 Jahren als Dachmarke der Beklagten geläufig, ohne dass unter dieser Bezeichnung zu irgendeinem Zeitpunkt Produkte angeboten wurden, die denen anderer Produktreihen überlegen waren. Der Verkehr ist es also von vornherein nicht gewohnt, unter der Bezeichnung "S Extra" qualitativ hochwertigere Produkte zu erwarten, die über das hinausgehen, was er von der Beklagten ohnehin erwartet. Dies ist zwischen den Parteien im Prinzip auch unstreitig. Die Klägerin meint nur, die Markenbestandteile "S" und "Extra" hätten sich im Laufe der Zeit und insbesondere bei der Ausstattung der streitgegenständlichen Fruchtaufstriche optisch soweit von einander entfernt, dass der Verkehr nunmehr das Wort "Extra" auf das konkrete Produkt beziehen wird.

Diese Annahme ist unzutreffend. Der Verkehr nimmt auch in der konkreten Verletzungsform das Wort "Extra" als der Marke "S Extra" zugehörig und damit als Herkunftshinweis wahr. Die Bezeichnung "Extra" befindet sich auf allen streitgegenständlichen Produkten an zwei Stellen, nämlich zum einen auf dem Deckel und zum anderen an einer Stelle auf der umlaufenden Papierbanderole (Schauseitenetikett). Die graphische Darstellung ist jeweils identisch. Was den Deckel angeht, scheidet ein Hinweis auf das konkrete Produkt von vornherein aus. Denn die Deckel sind mit Ausnahme der abgebildeten Früchte vollständig identisch, insbesondere fehlt jede Bezugnahme auf das Produkt selbst.

Demnach kann sich hier das Wort "Extra" nur auf S beziehen. Da es sich bei "S" um die dem Verkehr bekannte Dachmarke handelt, sieht er in dieser Kennzeichnung nicht eine Produktbeschreibung, sondern einen Herkunftshinweis.

Dies gilt in vergleichbarer Weise auch für die auf dem umlaufenden Papierstreifen aufgebrachte Kennzeichnung "S Extra". In diesem Falle befindet sich allerdings unmittelbar unter der Kennzeichnung die Fruchtbezeichnung, so dass jedenfalls ein engerer Bezug zu dem Produkt selbst gegeben ist. Gleichwohl ist die Annahme, der Verkehr werde glauben, es mit einem "Extra - Produkt" und nicht (nur) mit einem Produkt der Marke "S Extra" zu tun haben, nicht nahegelegt. Die Zeichenbestandteile "S" und "Extra" stehen unmittelbar untereinander und sind auch nicht graphisch voneinander getrennt. Sie befinden sich vielmehr beide in dem goldenen Trapez, das die Beklagte schon seit 1974 benutzt (Anl. B3). Die einzigen Unterschiede zu der alten Benutzungsform liegen darin, dass der Bestandteil "Extra" aus dem eigentlichen Logo der Beklagten herausgerückt ist und das Trapez farblich verändert wurde. Dies ändert aber nichts daran, dass sich das Wort "Extra" nach wie vor auf den Hersteller "S" bezieht.

In diesem Zusammenhang hilft auch die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt (GRUR 1985, S. 226ff "EXTRA-Ausstattung") nicht weiter, wonach in der Bezeichnung "extra" ein Qualitätshinweis liegen kann (aaO, S. 228). Zunächst kommt es nämlich darauf an, ob es sich bei "Extra" um einen Herkunftshinweis handeln kann. Insoweit heißt es in der Entscheidung wörtlich (S. 227): "Selbst die Verbraucher, die mit dem Wort "extra" als solchem noch keine Heraushebung in einer bestimmten Richtung assoziieren oder zunächst an einen bloßen Herkunftshinweis denken, werden von der Beklagten selbst mit aller Deutlichkeit darauf hingewiesen, dass eine "Extra-Qualität" angeboten wird. Die Beklagte verwendet nicht nur das konkrete Zeichen "EXTRA" auf den Warenausstattungen wie einen Gütestempel, sie spricht in der Werbung ausdrücklich von "Qualitäts-Waren" zum "Geld-Sparen", die "extra-gut" und "extragünstig" seien."

An einer solchen konkreten Bezugnahme des Wortes "Extra" auf das konkrete Produkt fehlt es bei der Beklagten.

b)

Auch die Stellung des Wortes "Extra" in der Marke "S Extra", wie sie in der konkreten Verletzungsform beanstandet wird, ist nicht irreführend. Zwar kann auch eine Marke trotz ihrer eigentlichen Funktion als betrieblicher Herkunftshinweis unter dem Gesichtspunkt der Irreführung zu beanstanden sein, wenn sie in einer Weise benutzt wird, die der Verkehr als Aussage zu Qualität und Beschaffenheit der Ware versteht und die unter ihr vertriebenen Waren diese Qualität nicht haben (BGH GRUR 1984, 737, 738 "Ziegelfertigstürze"). Eine solche Annahme setzt aber voraus, dass relevante Anteile des Verkehrs hinsichtlich der unter der Bezeichnung "S Extra" vertriebenen Fruchtaufstriche eine besondere Qualität erwarten. Dies ist nicht der Fall. Wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig geworden ist, vertreibt die Beklagte unter der Marke "S Extra" Fruchtaufstriche, die, was den Frucht- und Zuckergehalt angeht, die besonderen Anforderungen der KonfitürenVO erfüllen können aber nicht müssen, ausschließlich in sog. X - Gläsern, die sich zur Mitte verjüngen und eine besondere Form aufweisen. Der Verkehr erkennt die Produktlinie "S Extra" bereits an der äußeren Form der Gläser, während umgekehrt ausgeschlossen ist, dass ihm in der nämlichen Glasform ein nur mit "S" gekennzeichnetes Produkt entgegentritt. Damit besteht von vornherein nicht die Gefahr, er könnte denken, dass die mit S Extra gekennzeichneten Produkte besserer Qualität sind, als die nur mit "S" oder einer anderen Produktlinie (S Spezialitäten, Gelee Hausfrauenart) gekennzeichneten Produkte. Er nimmt vielmehr die Kennzeichnung als das wahr, was sie ist, nämlich dass unter ihr eine bestimmte Produktreihe von Fruchtaufstrichen in einem bestimmten Glas vertrieben werden.

An dieser Einschätzung vermag die im Berufungsverfahren eingereichte Verkehrsbefragung (Anl. Bk1) nichts zu ändern. Auch sie ist nicht geeignet, eine Irreführung zu begründen. Denn verwertbare aussagekräftige Ergebnisse lassen sich dem Privatgutachten nicht entnehmen. Zu Recht hat die Beklagte darauf hingewiesen, dass sich die ersten drei Fragen auf die vollständige Bezeichnung "S Extra" beziehen. Wenn in einem solchen Fall auf die Frage "Was verbinden Sie mit der Bezeichnung S Extra?" 18,1% einen Hinweis auf besondere Qualität und 19,5% auf einen hohen Fruchtanteil sehen, bleibt offen, ob dies an dem Kennzeichenbestandteil "Extra" oder an dem bekannten "S" liegt. Unstreitig handelt es sich bei der gleichnamigen Beklagten um einen der führenden Anbieter bei Brotaufstrichen, von dem der Verkehr ohnehin gute Qualität erwartet. Diese Erwartungshaltung wirkt sich unmittelbar auch auf die Beantwortung der Frage 4 aus, bei der die Vorstellungen zu dem Wort "Extra" abgefragt werden. Denn bei Ermittlung des Aussagegehaltes des Wortes "Extra" und einem in diesem Wort liegenden Irreführungspotential darf es nicht darauf ankommen, von welchem Hersteller es verwendet wird. Demnach können sich Antworten, wie "ist etwas besonderes", "bessere Konfitüre", "gute Qualität" usw. ohne weiteres auf den Hersteller S beziehen. Vor dem Hintergrund, dass die Marke "S Extra" seit Jahrzehnten eingeführt ist, hat die Frage 4 auch suggestiven Charakter. Denn erst durch die Frage selbst werden die Befragten dazu veranlasst, dem Sinngehalt des Wortes "Extra" nachzugehen. Die Antworten geben demnach nicht die Vorstellungen wieder, die der Verkehr von der Bedeutung des Wortes "Extra" auf der streitgegenständlichen Verpackung hat, sondern sind lediglich das Ergebnis eines Denkprozesses. Letzteres gilt auch für die 5. Frage, wobei hier noch hinzukommt, dass die vorgegebenen Antworten bei weitem nicht alle Deutungen abdecken, die mit dem Wort "Extra", das in seiner ursprünglichen Bedeutung für "außerhalb, äußerlich, besonders, darüber hinaus" steht, erfasst werden können. Es fehlt etwa die Möglichkeit einer neuen Rezeptur oder die von der Beklagten bevorzugte Annahme, "Extra" stehe für "Verwöhnen lassen" oder "Genießen", etwa in dem Sinne, dass der Genuss des unter "S Extra" angebotene Brotaufstrich als "Extra des Tages" empfunden wird.

Genau genommen bezieht sich die Verkehrsbefragung auch nicht auf den zur Entscheidung stehenden Streitgegenstand, ob die Benutzung des Wortes "Extra" auf den konkreten Produkten irreführend ist, sondern geht darüber hinaus, nämlich dahin, ob die Benutzung der Dachmarke "S Extra" generell irreführend ist, soweit sie für Produkte benutzt wird, die in qualitativer Hinsicht gegenüber den sonstigen Produkten der Beklagten nichts Besonderes sind oder womöglich sogar in der Qualität sogar hinter ihnen zurückbleiben. Denn die Bedeutung des Wortes "Extra" erlangt nicht dadurch einen weitergehenden Aussagegehalt, dass es, wie etwa in der von der Klägerin nicht beanstandeten Produktausstattung aus dem Jahre 1974, nunmehr etwas weiter vom Zeichenbestandteil "S" entfernt steht. Dementsprechend ist in den ersten 3 Fragen auch die Bezeichnung "S Extra" abgefragt worden, obwohl es für den Streitgegenstand ausschließlich auf die Bedeutung des Wortes "Extra" ankommt, bei dem es sich nach den Behauptungen der Klägerin gerade nicht um einen Herkunftshinweis handeln soll. M.a.W.: Der Senat ist sich sicher, dass das Ergebnis der Befragung nicht anders ausgefallen wäre, wenn den Befragten die Verpackung aus dem Jahre 1974 (Anl. B 3) vorgehalten worden wäre, die die Klägerin seit Jahrzehnten kennt und die sie nicht beanstandet hat.

Danach handelt es sich bei dem Wort "Extra" auf den angegriffenen Verpackungen um einen Herkunftshinweis und einen sprechenden Zeichenbestandteil, der aufgrund der Zuordnung zum Hersteller und mangels Zuordnung zu dem konkreten Produkt keine qualitative Aussage zu dem Produkt selbst trifft, sondern nur in der Weise zu verstehen ist, dass es sich um einen Brotaufstrich handelt, den man sich gelegentlich gönnen und genießen sollte.

Das weitere Vorbringen der Klägerin zu der sonstigen Werbung für "S Extra" - Produkte und/oder die Verwendung nur einer Marke "Extra" für Fruchtaufstriche (Anl. Bk 2 und 8) ist unerheblich. Angegriffen ist die konkrete Verletzungsform, nämlich die Aufmachung der Marke/Produktbeschreibung für bestimmte konkrete Fruchtaufstriche. Bei diesen jedenfalls wird weder, wie ausgeführt, die Marke "Extra" in Alleinstellung benutzt, noch wird sie in einen Zusammenhang mit "Konfitüre Extra" gestellt. Diese Bezeichnung taucht bei keinem der Produkte auf.

II.

Aus den oben dargelegten Gründen ist auch die beanstandete Aussage "Soviel Extra muss sein" in dem Werbespot mit V. F. zu dem Fruchtaufstrich "S Extra Rhabarber Vanille" nicht irreführend. Ein Teil des Verkehrs wird den Hinweis "Extra" unmittelbar auf den Vanille - Anteil beziehen, bei dem es sich um eine geschmackliche Neuschöpfung und etwas Besonderes handelt. Wird dieser Bezug nicht hergestellt, handelt es sich nicht um einen adjektivischen Gebrauch des Wortes "Extra", sondern um ein Wortspiel mit der Dachmarke "S Extra". Dass der Verkehr die Bemerkung "So viel Extra muss sein" in dem konkreten Werbespot auf den Fruchtgehalt oder sonstige Qualitätsmerkmale des Brotaufstriches beziehen könnte, ist ausgeschlossen. Vielmehr handelt es sich bei dem beanstandeten Satz um einen Spruch, der in der konkreten Situation nur in dem Sinne verstanden werden kann, man solle sich mal was gönnen. Für die Frage, ob es sich bei dem Brotaufstrich tatsächlich um ein genussvolles Extra handelt, spielen subjektive Einschätzungen und Wertungen eine entscheidende Rolle, wenn der Verkehr ihm überhaupt eine sachliche Aussage entnehmen will. Insoweit liegt diese Werbung nach Auffassung des Senats auf einer Linie mit der der BGH - Entscheidung "Das Beste jeden Morgen" (GRUR 2002, S. 182ff) zugrunde liegenden Fallkonstellation. Es handelt sich nur um eine allgemeine suggestive Anpreisung mit erkennbar subjektivem Gepräge. Irreführend ist eine derartige Werbung jedenfalls nicht.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Ziff.10, 711 ZPO.

Der vorliegende Rechtsstreit gibt keine Veranlassung, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Es handelt sich auf der Grundlage feststehender Rechtsgrundsätze um eine reine Einzelfallentscheidung.

Ende der Entscheidung